Teknik Şartname’nin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin Eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ne Ve 6331 Sayılı Kanun’a Uygun Olarak Düzenlenmiş Olması

Teknik Şartname’nin  Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin Eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ne Ve 6331 Sayılı Kanun’a Uygun Olarak Düzenlenmiş Olması

Karar No              : 2021/UH.I-933

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/141107 İhale Kayıt Numaralı “İl Sağlık Müdürlüğümüz ve Bağlı İkinci Basamak Sağlık Tesislerine 24 Aylık Malzeme Dahil Yemek Hazırlama ve Dağıtım Hizmeti” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bilecik İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 16.04.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İl Sağlık Müdürlüğümüz ve Bağlı İkinci Basamak Sağlık Tesislerine 24 Aylık Malzeme Dahil Yemek Hazırlama ve Dağıtım Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Osmanlı Kurumsal Hizmetler Danışmanlık A.Ş.nin 12.04.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.04.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.04.2021 tarih ve 20505 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.04.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/735 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Bilecik İl Sağlık Müdürlüğü ve Bağlı İkinci Basamak Sağlık Tesislerine 24 aylık Malzeme Dahil Yemek Hazırlama ve Dağıtım Hizmet Alımı ihalesine iştirak etmek üzere 12.04.2021 tarihinde ihale dokümanı ve eklerinin indirildiği, ihale dokumanı ve eklerinde yürürlükteki mevzuata aykırı olduğu tespit edilen aşağıdaki hususlara itiraz edildiği, şöyle ki;

1) Teknik Şartname’nin 7.57’nci maddesinde yer alan düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine aykırı olduğu, anılan düzenleme ile özellikle iş sağlığı ve güvenliği açısından bütün sorumluluğun yükleniciye bırakıldığı, idarenin herhangi bir sorumluluğu olmadığı ve herhangi bir sorumluluk yüklenemeyeceğinin belirtildiği, idare bünyesinde yürütülecek işte tam zamanlı yüklenici personeli çalıştırılacağı, bu personelin hukuki statüsü gereği oluşan ilişkinin, İş Kanunu’nun 2’nci maddesi çerçevesinde alt işveren-asıl işveren ilişkisi olduğu,  şikayete konu ihalenin personel çalıştırmaya dayalı olmayan hizmet ihalesi olmasının da hukuki sonucu değiştirmediği, bu anlamda yüklenici ile idare arasında müteselsil sorumluluk bulunduğu, ihale dokümanında düzenlenen ve yüklenicinin tek başına sorumlu tutulduğu hususların İş Kanunu’na aykırılık teşkil ettiği,

…

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun; “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu Kanunun amacı; işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerini düzenlemektir.” hükmü,

“Kapsam ve istisnalar” başlıklı 2’nci maddesinde “(1) Bu Kanun; kamu ve özel sektöre ait bütün işlere ve işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine, çırak ve stajyerler de dâhil olmak üzere tüm çalışanlarına faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanır. …” hükmü,

“İşverenin genel yükümlülüğü” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;

a) Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.

b) İşyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.

c) Risk değerlendirmesi yapar veya yaptırır.

ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu göz önüne alır.

d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır.

(2) İşyeri dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan hizmet alınması, işverenin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz.

(3) Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği alanındaki yükümlülükleri, işverenin sorumluluklarını etkilemez.

(4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz.” hükmü,

“İş sağlığı ve güvenliği hizmetleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) Mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için işveren;

a) Çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve on ve daha fazla çalışanı olan çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde diğer sağlık personeli görevlendirir. Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir. Ancak belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olması hâlinde, tehlike sınıfı ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bu hizmetin yerine getirilmesini kendisi üstlenebilir. Belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olmayan ancak 50’den az çalışanı bulunan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyeri işverenleri veya işveren vekili tarafından Bakanlıkça ilan edilen eğitimleri tamamlamak şartıyla işe giriş ve periyodik muayeneler ve tetkikler hariç iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini yürütebilirler.

b) Görevlendirdikleri kişi veya hizmet aldığı kurum ve kuruluşların görevlerini yerine getirmeleri amacıyla araç, gereç, mekân ve zaman gibi gerekli bütün ihtiyaçlarını karşılar.

c) İşyerinde sağlık ve güvenlik hizmetlerini yürütenler arasında iş birliği ve koordinasyonu sağlar.

ç) Görevlendirdikleri kişi veya hizmet aldığı kurum ve kuruluşlar tarafından iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili mevzuata uygun olan ve yazılı olarak bildirilen tedbirleri yerine getirir.

d) Çalışanların sağlık ve güvenliğini etkilediği bilinen veya etkilemesi muhtemel konular hakkında; görevlendirdikleri kişi veya hizmet aldığı kurum ve kuruluşları, başka işyerlerinden çalışmak üzere kendi işyerine gelen çalışanları ve bunların işverenlerini bilgilendirir.

(2) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşları; iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini, Sağlık Bakanlığına ait döner sermayeli kuruluşlardan doğrudan alabileceği gibi 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde de alabilir.

(3) Tam süreli işyeri hekimi görevlendirilen işyerlerinde, diğer sağlık personeli görevlendirilmesi zorunlu değildir.

(4) Birinci fıkranın (a) bendine göre yapılacak görevlendirme süresinin belirlenmesinde 5/6/1986 tarihli ve 3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanunu ile 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu kapsamındaki öğrenci statüsünde olan çırak ve stajyerler, çalışan sayısının toplamına dâhil edilmez.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların sağlık ve güvenliğine ilişkin tedbirler” başlıklı 39’uncu maddesinde “Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak ve çalışanların mevcut koşullara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, dinlenmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, meslek hastalıklarından korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır.

Yüklenici, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlüdür.” açıklaması,

“Çalışanların kazaya uğramaları” başlıklı 40’ıncı maddesinde “Yüklenicinin önlemler almasına rağmen olabilecek kazalarda, yüklenicinin işçi ve personelinden kazaya uğrayanların tedavilerine ilişkin giderlerle kendilerine ödenecek tazminat yükleniciye aittir. Ayrıca işçi ve personelden iş başında veya işe bağlı nedenlerle ölenlerin defin giderleri ile ailelerine ödenecek tazminatın tümü de yüklenici tarafından karşılanır.

Yüklenici bu hususta, yürürlükte bulunan genel hükümlere uyacaktır.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında İlgili mevzuat gereğince her türlü; vergi (KDV hariç), resim, harç, ulaşım ve benzeri giderler

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve sözleşme giderleri,  ihale konusu işte kullanılacak personel giyim gideri, eğitimi gideri, yaka kartı gideri, ambalaj, tahmil, tahliye, istif, tartı, muayeneye hazır hale getirme, gıda kontrol laboratuvar tahlil ücretleri, çalıştırılacak işçilerin her türlü işçilik giderleri vb. giderler, amortisman giderleri, ilaçlama gideri, Teknik şartnamede belirtilen araç ve gereç, demirbaş malzemeler ile yemeklerin hazırlanmasında her türlü gıda, temizlik, diğer malzemeler, işin ifası için gerekli olan her türlü sarf malzeme, Elektrik, Doğalgaz/LPG, Tüp, ve Su giderleri, Her türlü tesisat, sayaç, abonelik masrafları, kullanılan alanların yetkili firmalar tarafından ilaçlanması, yemeklerin bağlı birimlere taşınması, gerekli görüldüğünde gıda maddesi ve pişen yemeklerin laboratuvar tahlil masrafları, yemekleri tesisler arası taşıma, araç yakıt giderleri , Teknik Şartnamede tarif edilen tüm menülerin hazırlanması için gerekli malzeme giderleri teklif fiyata dahildir. Ayrıca yemek hizmetinde çalıştırılacak personellerin tüm özlük hakları ve SGK sorumlulukları 4857 sayılı iş kanununa göre yüklenici firmaya aittir.

– Teknik şartnamede belirtilen sayıdaki personelin;

Gıda Mühendisi veya Diyetisyen, brüt asgari ücretin %60 fazlası,

Aşçı başı, brüt asgari ücretin %50 fazlası

Aşçı, brüt asgari ücretin %30 fazlası,

Aşçı yardımcısı, brüt asgari ücretin %20 fazlası

Dağıtım- Garsoniye- Temizlik- Bulaşık Hizmetlerinde Çalışan Eleman: En az brüt asgari ücret.

-Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler,

    İşveren sigorta primi ile ilgili giderler,

-Portör muayenesine ilişkin giderler,

-Hizmetin ifa edileceği süre içerisinde sağlık tesislerinde kullanılan yükleniciye ve idareye ait her türlü malzemelerin bakımı onarımı, kullandığı alanların fiziki yapısının düzenlenmesi ve masrafları

-Yemek taşınmasında kullanılacak Araç giderleri,

-Yemeklerden alınacak numuneler ile bunların tahlile gönderilmesi ve tahlil edilmesi ile ilgili giderler,

Yukarıda yapılan tüm açıklamalara ait giderler ve teknik şartnamede belirtilen tüm giderler Teklif fiyatına dahildir.

-İhale kapsamında çalışan işçilere sağlık tesisinde çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkânı verilecektir. İstekliler de tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Tarafların yükümlülükleri” başlığı altında “7.57. İş Emniyeti ve Sağlık Tedbirleri: Yüklenici 6331 sayılı iş sağlığı ve güvenliği kanununun işçi sağlığı ve iş güvenliği hükümlerine göre personelin sağlığını korumak üzere her türlü sağlık ve emniyet tedbirlerini alacak ve tehlikeli koşullarda çalışmasına izin vermeyecektir. Firma iş ve işçi sağlığı ile ilgili mevzuatı ve hükümlerini yerine getirmekle yükümlüdür. Yüklenici, çalıştırdığı işçilerin sağlığı için ikaza gerek kalmaksızın lüzumlu emniyet tedbirlerini zamanında almak ve kazalardan korunma usul ve çarelerini işçilerine öğretmekle mükelleftir. Bu itibarla, taahhüdün ifasında gerek ihmal ve dikkatsizlik ve tedbirsizlikten ve gerekse ehliyetsiz işçiler çalıştırmaktan veya herhangi bir sebeple meydana gelebilecek kazalardan yüklenici firma sorumludur. İş yasaları gereğince işçi ve işverene yüklenmiş olan tüm yükümlülükler yüklenici firmaya ait olacaktır. Hastane idaresi taraf değildir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin şikayete konu 7.57’nci maddesinde, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu gereğince iş sağlığı ve güvenliğini sağlamak adına yapılması gerekenlerin yüklenicinin sorumluluğunda olduğu, ayrıca iş yasaları gereğince işçi ve işverene yüklenmiş olan tüm yükümlülüklerin yüklenici firmaya ait olacağı, hastane idaresinin sorumlu olmadığı düzenlemesine yer verilmiş olup, başvuru sahibi tarafından  mevcut düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun amacının, işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerini düzenlemek olduğu, söz konusu Kanun’un; kamu ve özel sektöre ait bütün işlere ve işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine, çırak ve stajyerler de dâhil olmak üzere tüm çalışanlarına faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanacağı, işverenler tarafından işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğini sağlamak adına yapılması gerekenlerin anılan Kanun’da açıkça hüküm altına alındığı anlaşılmıştır.

Yine, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 39’uncu maddesinde, yüklenicinin, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlü olduğu, 40’ıncı maddesinde, yüklenicinin önlemler almasına rağmen olabilecek kazalarda, yüklenicinin işçi ve personelinden kazaya uğrayanların tedavilerine ilişkin giderlerle kendilerine ödenecek tazminatlarının yükleniciye ait olduğu, ayrıca işçi ve personelden iş başında veya işe bağlı nedenlerle ölenlerin defin giderleri ile ailelerine ödenecek tazminatın tümünün de yüklenici tarafından karşılanacağının düzenlendiği görülmüştür.

Bu çerçevede, yukarda aktarılan Teknik Şartname’nin 7.57’nci maddesinin, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ne ve 6331 sayılı Kanun’a uygun olarak düzenlendiği, kaldı ki idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda olduklarının açık olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna  varılmıştır.