İtirazen Şikayet Başvurusunda Yer Alan İddialar Bakımından Süresinde İdareye Yapılmış Usulüne Uygun Bir Başvurudan Söz Edilemeyeceği

Karar No              : 2020/UM.II-1046

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/72810 İhale Kayıt Numaralı “Aferez Seti ve Kemik İliği Toplama Seti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Marmara Üniversitesi Rektörlüğü İstanbul Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 13.03.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Aferez Seti ve Kemik İliği Toplama Seti Alımı” ihalesine ilişkin olarak YNS Yaşam Teknolojileri Sağlık Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti.nin 17.04.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.04.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.05.2020 tarih ve 20072 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.05.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/781 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdare tarafından gerçekleştirilen demonstrasyon sonucu sundukları cihazın Teknik Şartname’nin 8, 9, 13, 15 ve 19’uncu maddelerine uymadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, 8’inci maddeye istinaden teklif edilen sistem ve setlerde istenilen kriterleri sağlayamadıklarının taraflarınca beyan edildiği, ancak Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesi incelendiğinde bahse geçen maddede düzenlenen 1.8 (1000 set-1800 doz) trombosit ürünün toplanması mümkün olmadığı takdirde hedef trombosit dozuna ulaşıncaya kadar hibe set verileceği, Teknik Şartname’nin 13’üncü maddesinde aferez işlemlerinin sonucunda hastane otomasyonuna direk aktarım kısmının iki firmada da mevcut olmadığı, cihazların güncellenerek bir program aracılığıyla bilgisayar ortamına aktarım işleminin yapılmakta veya yazıcıdan çıktı alabilecek şekilde ayarlamaların yapılarak idarenin taleplerinin karşılanabileceği, Teknik Şartname’nin 15’inci maddesinde aferez cihazlarına donör bilgileri girildiğinde çift doz veya tek doz rekolte kısmının kullanıcıya manuel girilmesinin sağlandığı, işlem sırasında oluşabilecek komplikasyonlar durumunda kullanıcının işlemin işleyişine her durumda müdahale etmesinin amaçlandığı ve manuel olarak girilmesinin sağlandığı, Teknik Şartname’nin 19’uncu maddesinde iki protokolün denendiği, süre, tek ve çift doz hakkında bilgiler verildiği, idarenin tek doz yapması gereken işlemlerde çift doz yapmaya çalışarak insan sağlığı açısından trombosit son sayımını kritik seviyelere indirgemesinin uygun olmadığı, Teknik Şartname’nin 9 ve 15’inci maddelerinin idarenin menfaatine olduğu ve taraflarınca teknik şartnameye cevap belgesinde söz konusu durumun kabul edildiği, Teknik Şartname’nin 8, 13 ve 19’uncu maddelerinin ihale kararında görüleceği üzere karşılandığı,

…

1) Başvuru sahibinin 1’inci ve 3’üncü iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiş ve şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu açıkça ifade edilmiştir.

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla idareye şikâyet başvurusu yapılabileceği, anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde ise idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabileceklerin Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiştir.

Bahse konu Kanun maddeleri bir arada değerlendirildiğinde, ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlere karşı olarak dava açılmadan önce genel olarak iki aşamalı bir idari başvuru yolunun öngörüldüğü, aday, istekli veya istekli olabileceklerin öncelikle ihaleyi yapan idareye başvuru yapması gerektiği, şayet şikâyet üzerine alınan karar uygun bulunmaz veya şikâyet üzerine idarece herhangi bir karar alınmaz ise Kamu İhale Kurumu’na başvuruda bulunulabileceği anlaşılmaktadır.

Bu usulün amacı ise başvuru sahibinin iddialarının öncelikle idarenin değerlendirmesinden geçerek, uygun görülen hususlarda gerekli düzeltmenin idare tarafından yapılması, uyuşmazlığın devam ettiği konularda ise idarenin cevabıyla birlikte uyuşmazlığın Kurumun önüne getirilmesidir. Anılan usulün doğal bir gereği ise şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmemesidir. Çünkü idarenin değerlendirmesine sunulmayan, cevap veya açıklaması alınmayan bir hususun itirazen şikâyet başvurusuna dahil edilmesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda açıklanan iki aşamalı başvuru sistematiğine uygun düşmemektedir.

Nitekim İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü ile, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması da şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Netice itibariyle yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği (şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç) anlaşılmaktadır. Bu itibarla, başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik olarak 25.02.2020 tarihinde,    tekliflerin değerlendirilmesine yönelik olarak ise 17.04.2020 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, söz konusu iddialara şikâyet başvurularında yer vermediği anlaşılmıştır. Anılan iddiaların idareye yapılan şikâyet başvurularında yer almamasından dolayı başvuru sahibinin söz konusu iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm gereği şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan ihale dokümanına yönelik iddialarda bulunulmakla birlikte (3’üncü iddia) anılan istekli tarafından ihale dokümanının 21.02.2020 tarihinde indirildiği, 25.02.2020 tarihli şikayet dilekçesinde idareden Teknik Şartname’nin 8 ve 9’uncu maddelerinin değiştirilmesinin talep edildiği, 05.05.2020 tarihli itirazen şikayet dilekçesinde yer alan dokümana yönelik başvuruda ise ilgili taleplerden farklı olarak incelemeye konu iddiaya yer verildiği, dolayısıyla gelinen aşamada itirazen şikayet başvurusunda yer alan iddialar bakımından süresinde idareye yapılmış usulüne uygun bir başvurudan söz edilemeyeceği de anlaşılmıştır.

Sonuç olarak başvuru sahibinin anılan iddialarının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.