Rekabetin Engellenmesi – İhaleye Katılımın Sınırlı Olması – İhalenin İptali – İdare Mahkemesi Kararı

Rekabetin Engellenmesi – İhaleye Katılımın Sınırlı Olması –  İhalenin İptali – İdare Mahkemesi Kararı

Karar No              : 2020/MK-274

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/664212 İhale Kayıt Numaralı “24 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Taşıma, Dağıtımı Ve Sonrası Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

KARAR:

Ordu İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2019/664212 ihale kayıt numaralı “24 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Taşıma, Dağıtımı ve Sonrası Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Halil Çalık itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 08.07.2020 tarihli ve 2020/UH.II-1187 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Halil Çalık tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 03.11.2020 tarihli E:2020/1583, K:2020/1633 sayılı kararında “…Dosyanın incelenmesinden, Ordu İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2019/664212 ihale kayıt numaralı “24 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Taşıma, Dağıtımı ve Sonrası Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu; Kamu İhale Kurulunca alınan 12/02/2020 tarihli ve 2020/UH.II-312 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verildiği; davacı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 29/05/2020 tarihli ve E:2020/729 sayılı yürütmenin durdurulması isteminin kısmen kabulüne ve kısmen reddine ilişkin kararı üzerine alınan 17/06/2020 tarihli ve 2020/MK-133 sayılı Kurul kararında, “Açıklanan nedenlerle; davaya konu, davacının 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 ve 20 numaralı iddiaları yönünden dava konusu işlemin, hukuka aykırılığı açık olduğu ve uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceği, dolayısıyla 2577 sayılı Kanun’un 27/2 maddesi ile aranan koşulların gerçekleştiği anlaşıldığından teminat alınmaksızın yürütmesinin durdurulmasına; 2 ve 3 numaralı iddiaları yönünden ise aynı madde ile aranan koşullar oluşmadığından dava konusu işlemin bu kısmının yürütmesinin durdurulması isteminin reddine” karar verildiği gerekçesiyle yürütmenin durdurulması isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir. … 1- Kamu İhale Kurulunun 12.02.2020 tarihli ve 2020/UH.II-312 sayılı kararının 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 ve 20 numaralı iddialar ile ilgili kısmının iptaline, 2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 ve 20 numaralı iddialarının esasının incelenmesine” karar verildiği; akabinde dava konusu Kurul kararıyla söz konusu iddialar bakımından da itirazen şikayet başvurusunun reddedildiği ve bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu Kurul kararının, karardaki sıralamaya göre yapılan incelemesi neticesinde;

…

Davacının (18) numaralı iddiası, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 7 nci maddesi uyarınca ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esas olmasına rağmen, ihaleyi yapan idarenin şikayetin reddine ilişkin cevap yazısını ihale tarihinden önceki akşam saat 16:51’de EKAP üzerinden bildirdiği, bu nedenle ihale dokümanına yönelik idare değerlendirmesi bilinemediğinden ve ihale tarihinden önce öğrenilmiş olmasına rağmen ihaleye hazırlık yapabilmek için (teminat mektubu vs) yeterli zaman kalmadığından ihale tarihinde ihaleye teklif veremedikleri, bu durumun ihale hukukunun temel ilkelerine aykırı olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği; (19) numaralı iddiası, yaklaşık maliyetin piyasa rayicinin ve emsal ihalelerin çok üzerinde belirlendiği, buna rağmen ihale üzerinde bırakılan müdahil şirketin teklif ettiği fiyatın kamu zararına neden olacak şekilde ihalenin 1 inci kısmında yaklaşık maliyetin hemen altında, 2 nci kısmında ise yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, yaklaşık maliyetin oluşturulması aşamasında ihaleyi yapan idare tarafından izlenen yolun, hangi firmalardan piyasa araştırması adı altında teklif alındığının incelenmesinin ortaya çıkan kamu zararının engellenmesi açısından zaruri olduğu, kamu ihale hukukunun temel ilkelerine aykırı olarak yapılan ihalenin iptal edilmesi gerektiği; (20) numaralı iddiası, ihaleye ilişkin EKAP üzerinden e-imza ile indirilen doküman sayısı ile katılımcı sayısının karşılaştırılması gerektiği, ilana ve dokümana şikâyet başvurusunda bulunan istekli sayısının ve teklif sayısının, geçerli teklif sayısı ile teklif fiyatlarının incelenmesi halinde ihalede maddeler halinde belirttikleri hususlardan ötürü rekabetin engellendiği, ihaleye katılımın sınırlı olduğu, ihale üzerinde bırakılan müdahil şirketin teklifinin ise yüksek belirlenen yaklaşık maliyete rağmen, ihalenin 2 nci kısmında yaklaşık maliyetin dahi çok üzerinde olması nedeniyle ciddi bir kamu zararının ortaya çıktığının görüleceği, anılan ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündedir.

Davacının on sekiz, on dokuz ve yirmi numaralı iddiaları, ihalenin tamamen iptaline yöneliktir. Diğer taraftan, davacının yukarıda aktarılan diğer iddialarından hukuka aykırı bulunduğu Mahkememiz kararı ile ortaya konulan iddialar ihale dokümanına yani ihalenin yapılmasından önceki aşamaya ilişkin olduğundan, Mahkememiz kararıyla hukuka aykırı bulunan iddialar bakımından düzeltici işlem belirlenmesine ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine karar verilmesi gerekirken davacının bu iddialarının esası incelenmek suretiyle buna yönelik itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu iddialara yönelik kısmının hukuka uygun bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu Kurul kararının 10, 12, 13, 16, 18, 19 ve 20 numaralı iddialar yönünden iptaline, diğer iddialar yönünden davanın reddine” gerekçesiyle davanın kısmen kabul/kısmen reddine karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 08.07.2020 tarihli ve 2020/UH.II-1187 sayılı kararının 10, 12, 13, 16, 18, 19 ve 20’nci iddialar ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.