Başvuruda Bulunanlarca Yatırılması Zorunlu Olan Başvuru Bedelinin Kurum Hesaplarına Yatırılmaması Durumunda Başvurunun Şekil Yönünden Reddi Gerekir

Karar No              : 2021/UY.IV-1622

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/70988 İhale Kayıt Numaralı “Oltu Mahalleleri İçme Suyu ve Kanalizasyon İnşaatı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Erzurum Su Kanal İdaresi Plan Proje Yatırım ve İnşaat Daire Başkanlığı tarafından 18.03.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Oltu Mahalleleri İçme Suyu ve Kanalizasyon İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 26.08.2021 tarih ve 39241 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1400 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

26.08.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan Erzurum 3. İdare Mahkemesi’nin 13.08.2021 tarihli ve E:2021/1004, K:2021/936 sayılı kararı ekinde yer alan dava dilekçelerinde özetle; 22.03.2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendikleri, 06.04.2021 tarihli yazı ile sözleşme imzalamaya davet edildikleri, bu aşamada İdari Şartname ile Sözleşme Tasarısı arasında uyumsuzluk bulunduğunun fark edilerek sözleşme imzalamaktan vazgeçildiği, bunun üzerine geçici teminatlarının gelir kaydedildiği, geçici teminatlarının gelir kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğu iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

…

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru dilekçelerinde yer alması gereken diğer bilgiler ile bu dilekçelere eklenmesi gereken belgelere, bunların sunuluş şekli ile bu başvuruların elektronik ortamda yapılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Kurum yetkilidir.

…

Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir” hükmü,

Anılan maddenin dokuzuncu fıkrasında “Başvuruların ihaleyi yapan idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre idareye veya Kuruma gönderilmesi hâlinde, dilekçelerin idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir.” hükmü,

Onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin beşinci fıkrasında “İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, idareye verilen şikayet dilekçesinin bir örneği varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin, teminat alınan hallerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur. E-itirazen şikayet ile yapılan başvurularda, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerine ilişkin bilgiler aranmaz…” hükmü,

Bahse konu Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

…

ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

Şikayete konu edilen 2021/70988 İKN’li ihalenin Ahmet Laloğlu – Yaşar Nuri Özdemir üzerinde kaldığı, idarece 06.04.2021 tarihli yazı ile başvuru sahibinin sözleşmeyi imzalamasının talep edildiği, başvuru sahibinin sözleşme imzalamaması üzerine adı geçen istekliye 27.04.2021 tarihinde EKAP üzerinden yazı gönderildiği, söz konusu yazıda  “…Ahmet Laloğlu – Yaşar Nuri Özdemir İş Ortaklığı’na 06.04.2021 tarihinde sözleşmeye davet tebligatı gönderilmiş, ancak yüklenici süresi içerisinde yasal yükümlülüklerini yerine getirmemiş ve sözleşme imzalamaya gelmemiştir.

Bu nedenle, ekte sunulan Yönetim Kurulu Kararına istinaden her iki istekli hakkında da 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun ilgili maddeleri gereğince yasal işlem uygulanacak ve karardan belirtilen hususlara göre işlem tesis edilecektir.” bilgilerine yer verildiği ve söz konusu yazı ekinde başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin idare kararının gönderildiği tespit edilmiştir.

26.08.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan Erzurum 3. İdare Mahkemesi’nin 13.08.2021 tarihli ve E:2021/1004, K:2021/936 sayılı kararı ekinde yer alan belgelerde yapılan incelemede başvuru sahibi tarafından sözleşme imzalanmaması üzerine idarece yazılan 27.04.2021 tarihli yazıyı izleyen 10 gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçirildikten sonra 04.06.2021 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu tespit edilmiştir.

Diğer bir ifade ile başvuru sahibi tarafından, “…4734 sayılı Kamu İhale Kanununun ilgili maddeleri gereğince yasal işlem uygulanacak ve karardan belirtilen hususlara göre işlem tesis edilecektir.” ifadelerinin yer aldığı kararın kendisine tebliğ edilmesini (27.04.2021 tarihi) izleyen 10 (on) gün içinde olmak üzere en geç 07.05.2021 tarihi mesai bitimine kadar idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken 04.06.2021 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulmuş olsa da, bu durumun şikayet başvurusunun süresinde olmadığı şeklinde yorumlanamayacağı değerlendirilmektedir.

Zira 27.04.2021 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen yazıda başvuru sahibinin ne kadar süre içinde hangi mercilere başvuruda bulunabileceğine dair bir bilgilendirmenin yapılmadığı görülmektedir. Anayasa’nın 40’ncı maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme ile idarelere, ilgililerin kaç gün içinde hangi mercilere başvurabileceklerini bildirme yükümlülüğü getirilmiş olup idare tarafından bilgilendirmenin mevzuata uygun olarak yapılmadığı anlaşılmıştır. İdare tarafından tesis edilen işlemlerde anayasal yükümlülüğün yerine getirilmeyerek aday, istekli ve istekli olabileceklere başvuru merci ve süresinin belirtilmemesi veya hatalı belirtilmesi durumunda, bu işlemlere karşı yasal sürenin bitiminden sonra yapılan başvuruların süre yönünden reddedilmeyeceği değerlendirilmektedir.

Öte yandan 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesinde, idarenin şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği belirtilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından idareye verilen 04.06.2021 tarihli şikayet dilekçesi üzerine idare tarafından 10 günlük cevap verme süresi içinde söz konusu başvuru ile ilgili olarak herhangi bir karar alınmadığı tespit edilmiştir.

04.06.2021 tarihli dilekçeye ilişkin olarak idare tarafından 10 gün içinde bir karar alınmaması üzerine 14.06.2021 tarihini takip eden 10 gün içinde, daha açık ifadeyle 24.06.2021 tarihi mesai bitimine kadar, Kurum nezdinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre içinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı tespit edilmiştir.

Yapılan açıklamalar çerçevesinde şikayet başvurusunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Öte yandan idari merci tecavüzü kararı ve ekindeki belgeler incelendiğinde, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin Mahkeme tarafından Kuruma gönderilen belgeler arasında yer almadığı ve 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) bendinin 2 numaralı alt bendi gereğince başvuruda bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığı tespit edilmiştir. 

Bununla birlikte Mahkeme kararı ekinde Kuruma gönderilen dilekçedeki hususların şikayet süresi yönünden uygun olmaması nedeniyle bahse konu eksikliklerin, başvuru sahibi tarafından giderilebilmesi için Kurum’un internet adresi üzerinden eksiklik yayımlanmamıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre ve şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.