Basın duyuruları
xxxx
Home / İhale Danışmanı / Yüklenici Tarafından İş Akdi Sonlandırılan İşçilerin Kıdem Ve İhbar Tazminatından Tek Taraflı Olarak Yüklenicinin Sorumlu Tutulmasının Mevzuata Aykırı Olduğu İddiası

Yüklenici Tarafından İş Akdi Sonlandırılan İşçilerin Kıdem Ve İhbar Tazminatından Tek Taraflı Olarak Yüklenicinin Sorumlu Tutulmasının Mevzuata Aykırı Olduğu İddiası

Karar No              : 2022/UH.I-667

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/261377 İhale Kayıt Numaralı “Çanakkale Milli Mücadele Gençlik Kampı Yemek ve Kumanya Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Çanakkale Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü tarafından 22.04.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Çanakkale Milli Mücadele Gençlik Kampı Yemek ve Kumanya Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Yöntem Kurumsal Ambalaj ve Temizlik Ürünleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin 18.04.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.04.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.04.2022 tarih ve 21332 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.04.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/452 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle

3) İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25.3.1’inci maddesinde yer alan düzenlemeyle yüklenici tarafından iş akdi sonlandırılan işçilerin kıdem ve ihbar tazminatından tek taraflı olarak yüklenicinin sorumlu tutulmasının mevzuata aykırı olduğu, 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

2. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin 6’ncı fıkrasında “…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde,  kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: ÇANAKKALE MİLLİ MÜCADELE GENÇLİK KAMPI YEMEK VE KUMANYA HİZMET ALIMI

b) Miktarı ve türü:

KAHVALTI : 45.795 ADET

ÖĞLEN YEMEĞİ : 30.530 ADET

AKŞAM YEMEĞİ : 45.795 ADET

ARA ÖĞÜN : 45.795 ADET

KUMANYA : 15.265 ADET

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Çanakkale İli Eceabat İlçesi” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3.1 Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi (KDV hariç), resim, harç, ulaşım, sigorta, eğitim ve benzeri giderler teklif fiyata dahildir. Yemek, ara öğün ve kahvaltı malzeme giderleri, çalıştırılacak personel giderleri, personel kıyafet, portör muayene, yaka kartı, sgk giderleri, personel eğitim, demirbaş malzemenin kullanım giderleri ve Teknik şartnamedeki diğer giderler (elektrik, su gideri, teklif fiyata dahil edilecektir.

İlgili mevzuat hükümlerince iş akti yüklenici tarafından sonlandırılan çalışanın tazminatının ödeme yükümlülüğü tamamen yükleniciye aittir. İşçi ya da yüklenici kıdem/ihbar tazminatı talebiyle idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz.” düzenlemesi

Aynı Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “…5) 4857 sayılı İş Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunundan doğan tüm yükümlülükler yükleniciye aittir.

Sözleşmeye konu olan hizmetin yürütülmesi sırasında yüklenici tarafından çalıştırılan elemanların her türlü özlük hakları yüklenici tarafından karşılanır. Bu konularda İdarenin hiçbir sorumluluğu yoktur…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Genel Hususlar” başlıklı 8’inci maddesinin 36 ve 37 numaralı alt maddelerinde “36- 4857 sayılı İş Kanunu, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve bu kanunlara istinaden çıkarılan yönetmelik ve tüzükler gereğince işyerine ait mükellefiyetler işçi ve işverene ait olup işveren tarafından yerine getirilmesi gereken tüm yasal yükümlülükler, gerekli önlemler, işlemler, masraflar, işveren ve işçi arasındaki ilişkiden doğacak tüm neticelerden doğabilecek sosyal ve mali hak ve sorumluluklar yüklenici firmaya ait olacaktır. Yükleniciden kaynaklanan bir eksiklik olması durumunda İdareden herhangi bir hak talebinde bulunulmayacaktır.

37- İdare tarafından firmaya beslenme hizmeti ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmayacaktır. 4857 sayılı iş kanununa bağlı olarak çalışan personelin maaş, yemek, yol, sgk vb. giderleri firmanın yükümlülüğündedir. İdareden herhangi bir hak talebinde bulunulmayacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinde “22.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür

22.2. Yüklenici, tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede; çalışanların iş güvenliği uzmanı, iş yeri hekimi ve zorunlu olması halinde diğer sağlık personeli tarafından sunulan hizmetlerden yararlanması, çalışanların sağlık gözetiminin yapılması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hâle getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmesi, denetlenmesi ve uygunsuzlukların giderilmesi gibi iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirler yüklenicinin sorumluluğundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin doküman düzenlemeleri incelendiğinde, ihale dokümanında ihalede çalıştırılması öngörülen personel sayısına ve bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idarede kullanacağına dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, bu kapsamda idarece yapılan yaklaşık maliyet hesabı da incelendiğinde, başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde, ilgili mevzuat hükümlerince iş akdi yüklenici tarafından sonlandırılan çalışanın tazminatının ödeme yükümlülüğünün yükleniciye ait olduğu, işçi veya yüklenici tarafından kıdem ya da ihbar tazminatı talebiyle idareden herhangi bir hak talebinde bulunulamayacağının düzenlendiği görülmüştür. Anılan Şartname’nin 47’nci maddesinin 5’inci bendinde ve Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinin 36’ncı bendinde 4857 sayılı İş Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’ndan doğan tüm yükümlülüklerin yükleniciye ait olduğunun düzenlendiği. Sözleşme Tasarısının 22.1’inci maddesinde yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları ve ilgili mevzuatın Genel Şartnamenin altıncı bölümünde belirlendiği, yüklenicinin bu hükümleri aynen uygulamakla yükümlü olduğunun düzenlendiği görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda yer verilen 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun açık olduğu, diğer taraftan, 4857 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi gereğince, asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu anlaşılmıştır.

Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olan başvuruya konu ihalede 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde yer alan ve kıdem tazminatının idarelerce ödenmesi hususuna ilişkin kuralların söz konusu ihalede uygulanamayacağı ve personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmaktadır. Diğer taraftan, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, 4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda anılan hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları anlaşılmıştır.

Öte yandan, ihale dokümanında çalıştırılması öngörülen personel sayısına ve bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idarede kullanılacağına dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, dolayısıyla ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem veya ihbar tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin idare tarafından net olarak belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı, anılan belirsizliğin bu tür hizmet alımlarının tümü için geçerli olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, çalıştırılacak personele ilişkin olarak iş mevzuatından kaynaklanan yükümlülükler konusunda ihale dokümanında yer alan düzenlemenin hukuka aykırı olmadığı, söz konusu doküman düzenlemesinin isteklilerin tekliflerini sunmasına da engel teşkil etmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

About AŞIRI DÜŞÜK UZMANI

Check Also

İdarenin Tüketilen Yemek Sayısı Üzerinden Ödeme Yapması Mevzuata Uygundur

İdarenin İhale Öncesi Tahmini Olarak Belirlediği Öğün Miktarının Değişmesi Olasılığına Karşı İşin İfası Sırasında Öğün Sayısının İstekliye Bildirilmesi Ve Tüketilen Yemek Sayısı Üzerinden Ödeme Yapması

İdarenin İhale Öncesi Tahmini Olarak Belirlediği Öğün Miktarının Değişmesi Olasılığına Karşı İşin İfası Sırasında Öğün Sayısının İstekliye Bildirilmesi Ve Tüketilen Yemek Sayısı Üzerinden Ödeme Yapması

Call Now ButtonBize ulaşın