Anahtar teslimi götürü bedel yapım işinde, eksilen iş tutarına uygulanan tenzilat oranının yanlış alınması

SAYIŞTAY KARARI

• Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23. maddesi
• İş Eksilişinin Nasıl Hesaplanacağı
• Yapımından Vazgeçilen İşlerin Bedeli

SAYIŞTAY TEMYİZ KURULUNA BAŞVURUYA KONU OLAY

1- 53 sayılı İlamın 3. maddesiyle; Anahtar teslimi götürü bedel yapım işinde, eksilen iş tutarına uygulanan tenzilat oranının yanlış alınması sebebiyle … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.
İlamda Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan …, …, …, … ve Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan …’in aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23. maddesinde belirtildiği üzere; İdarenin gerekli görerek yapılmasını istediği, ancak fiyat teklif cetvellerinde bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedelleri yüklenici ile birlikte tespit edildiğini, burada iş artışından bahsedildiğini, ancak iş eksilişi ile ilgili bir hükmün bulunmadığını, dolayısı ile artan imalatların birim fiyatları anlaşmaya tabii olduğunu, ancak azalan imalatlarla ilgili bir hüküm bulunmadığından azalan iş kalemlerinin birim fiyatları YÎGŞ’nin 23. maddesine göre hesaplanmasının mümkün olmadığını,
Zira 25.09.2012 tarihli 35477 Tutanak nolu Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı (A) ile işaretlenen bölümde “Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23. maddesinde, anahtar teslimi götürü bedel işleri de kapsayacak biçimde, iş artışı sebebiyle ortaya çıkan ilave işlerin bedellerinin tespit yöntemi düzenlenmiş, ancak azalan işlerin fiyatlandırılması konusunda bir açıklık getirilmemiştir.” denildiğini,
… … Anadolu Lisesi Yapım İşi götürü bedel teklif alınarak ihale edildiğinden teklif ekinde herhangi bir teklif cetveli bulunmadığını, dolayısı ile yüklenicinin hangi iş kalemine ne teklif ettiğinin belli olmadığını,
Bu durumda 25.09.2012 tarih ve 35477 tutanak nolu Sayıştay Temyiz Kurulu kararına bakıldığında; (B) ile işaretlenen bölümde “bu çerçevede bakıldığında, bahse konu olan imalatların sözleşmede bulunmayan bir iş olmadığı ve anahtar teslimi götürü bedelli olarak ihale edilmiş işin, iş artışından kaynaklanmadığı nedeniyle YÎGŞ’nin 23 .maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği açıktır.
Bu durumda yapımından vazgeçilen işlerin bedeli işe ait sözleşme ve ekleri dahilinde kalınarak tespit edilmelidir.
İşin yaklaşık maliyetine esas miktar hesaplamaları ve pursantaj değeri esas alınarak, yapımından vazgeçilen işlerin pursantaj cetvelinde yer alan ağırlıklarını toplam sözleşme bedeli ile mukayese etmek suretiyle fiyatlandırma yapılması gerekir.” denildiğini,
Yüklenicinin İdareye teklif ekinde sunduğu teklif cetveli bulunmadığından bu işin iş artışında azalan imalatların bu şekilde hesap edildiğini,
Zira 25.09.2012 tarihli 35477 Tutanak nolu Sayıştay Temyiz Kurulu Kararının (C) işaretli bölümünde, “Anahtar teslimi götürü bedel işleri de kapsayacak biçimde iş artışı sebebiyle ortaya çıkan ilave işlerin bedellerinin tespiti yöntemi düzenlenmiş, ancak azalan işlerin fiyatlandırılması konusuna bir açıklık getirilmemiştir. Söz konusu olayda iş eksikliği olduğu, dolayısı ile kanunun, YÎGŞ’nin 23. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği açıktır. Bu durum da yapımından vazgeçilen işlerin bedeli işe ait sözleşme ve ekleri dahilinde kalınarak tespit edilmiştir. Söz konusu anahtar teslimi götürü bedel işinde, İdare tarafından yüklenicinin teklif bedelini gösteren hesap cetveli istenildiğinden ve yüklenici tarafından da İdareye sunulduğundan yukarıda belirtilen doğrultuda yapımından vazgeçilen imalat kalemlerinin fiyatlandırılmasında, yüklenicinin teklif kapsamında sunduğu fiyatların esas alınması gerekir.”denildiğini,
Yüklenici … … Anadolu Lisesi Yapım İşinde götürü bedel teklif verdiğini ve teklif ekinde teklif cetveli sunmamış olduğundan bu işte azalan imalatlar 25.09.2012 tarihli 35477 Tutanak nolu Sayıştay temyiz kurulu kararı (B) ile işaretlenen kısmında belirtildiği şekilde pursantaj cetvelinde yer alan ağırlıkların toplam sözleşme bedeliyle mukayese etmek sureti ile fiyatlandırıldığını, fiyat anlaşması da bu şekilde yapıldığını,
Kaldı ki YİGŞ’nin 23. maddesi gereği her bir iş kalemi için ayrı ayrı anlaşma yapılabileceğini, burada anlaşma tutanağında artan ve azalan birim fiyatlar gösterildiğini, dolayısı ile İdarece yapılan uygulamanın doğru olduğunu,

Aldıkları keşif artışı kararı ile ilgili olarak gerek Sayıştay denetçisi, gerekse yargı kararında, “Her ne kadar mevzuatta iş eksilişinin ne şekilde fiyatlandırılacağına ilişkin düzenleme bulunmasa da hakkaniyet gereği iş artışının fiyatlandırılması için izlenen yöntemin işin eksilişinin fiyatlandırılmasında da aynen uygulanmasının işin tabiatına uygun düşeceği düşünülmektedir.” denildiğini, şimdi burada ‘’Her ne kadar mevzuatta iş eksilişinin ne şekilde fiyatlandırılacağına ilişkin düzenleme bulunmasa da” cümlesini iyi değerlendirmek gerektiğini, zira bu idarenin yaptığı işlemin aslında kanun, yönetmelik ve mevzuat hükümlerine uygun olduğunun itirafı olduğunu, ancak buna rağmen kanun, yönetmelik ve mevzuata uygun olan aldıkları kararın hakkaniyet kurallarına uymadığını söylemenin hangi hakkaniyet anlayışı olduğunu, hakkaniyet ve adalet anlayışı kişilerin kişisel kanaatleri ve düşünceleri ile oluşturacağı kavramlar olmadığını, ancak kanun ve yönetmeliklerle belirlenecek kavramlar olduğunu, eğer herkes kendi hakkaniyet ve adalet anlayışı ile karar vermeye kalkarsa, orada kanun, hak ve adaletten söz edilebilir mi sorusunun doğduğunu, kendilerine çıkartılan bu haksız fahiş zimmetlerin hangi kanun, hangi yönetmelik ve şartnamenin, hangi maddelerine göre çıkartıldığını, cevap vermek gerekirse sadece kişisel görüşe dayanan hakkaniyet ve adalet anlayışına göre olduğunu, Kanunlar adalet ve hakkaniyeti sağlamak için var olduğunu, eğer herkes kendi kişisel anlayışına göre adalet ve hakkaniyeti oluşturmaya kalkarsa orada adalet ve hakkaniyet olamayacağını,

Ayrıca burada Yüksek fen kurulu kararlarından bahsedildiğini, oysa YİGŞ’nin 22. maddesi de yüksek fen kurulu kararı da bu şekilde olmadığı gibi, eksilen işler o madde dikkate alınarak yapılsa bile her iş kalemi için aynı tenzilatla anlaşma zorunluluğu bulunmadığını, kaldı ki burada tenzilat diye bir olayın da bulunmadığını, fiyat anlaşması bulunduğunu, bu sebeple her bir iş kalemi için ayrı anlaşma sağlanabileceğini, bu anlaşma yetkisinin de idarelere verildiğini,

İdarenin ayrıca burada kurum menfaatlerini de gözettiğini, zira idarenin kanunların, şartnamelerin ve yönetmeliklerin (4735 Kamu İhaleleri Sözleşme Kanunu ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi) kendilerine verdiği yetki ile yüklenici ile pazarlık yaptığını ve Bayındırlık rayicine göre belirlenen iş artış kalemlerinden %18 tenzilat yapılarak kurum menfaatini de gözettiğini, kaldı ki mevzuata göre %1 tenzilat da yapabileceklerini, işte hakkaniyet anlayışını idarenin kanun, şartname ve yönetmeliklerin verdiği yetkiye dayanarak burada uyguladığını, kaldı ki ortada yapılan bir iş ve bu işin ödenen hak edilmiş bir bedeli bulunduğunu,

Bu şekilde kendilerine ödettirilmeye çalışılan hiçbir kanun, yönetmelik ve şartnameye dayandırılmayan haksız kamu zararına sebebiyet verildiğini kabul etmediklerini, temyiz kurulunun alacağı düzeltme kararı ile hakkaniyeti ve adaleti sağlayacağına inandıklarını belirterek kararın düzeltilmesini ve üzerlerine çıkartılan zimmetin kaldırılmasını talep etmişlerdir.

BAŞSAVCILIK MÜTALAASI

“Anahtar teslimi götürü bedel üzerinden yapılan dava konusu işle ilgili düzenlenen sözleşmede iş artışı, eksilişi ve işin tasfiyesi konularında sözleşme ve eklerinde birim fiyatları bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedelinin hesabı konusunda Yapım İşleri Genel Şartnamesi Hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Mevcut işte iş artışı gerekli olduğundan artışa isabet eden iş kalemlerinin miktar ve birim fiyatlarının hesaplanması Yapım İşleri Genel Şartnamesi 22. maddesine göre yapılacağı açık olarak belirtilmiş olup eksilen iş kalemlerinin de miktar ve birim fiyatlarının hesaplanmasının aynı maddeye göre hesaplanması gerekmektedir. Nitekim Yüksek Fen Kurulunun anahtar teslimi götürü bedel yapım işlerinde yapımından vazgeçilen iş kalemlerine ait birim fiyatlarının sözleşme eki YİGŞ’nin 22. maddesinin kıyasen uygulanması ilişkin 23.03.2011 tarih ve 2011/5 ve 08.08.2011 tarih ve 2011/8 sayılı kararları bulunmaktadır.

Yukarda belirtilen hususlar karşısında Anahtar teslimi götürü bedel üzerinden yapılan işle ilgili olarak artan ve eksilen imalat kalemlerinin her ikisine de Yapım İşleri Genel Şartnamesi 22. maddesi esas alınarak aynı birim fiyatı yöntemiyle hesaplanması gerektiğinden ihtilaf konusu olay hakkında verilen tazmin karan yasaldır.

Arz ederim.”

denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

SAYIŞTAY TEMYİZ KURULU KARARI

… Tic. Ltd. Şti İş Ortaklığı yüklenimindeki … Anadolu Lisesi Yapım İşi 21/08/2013 tarihinde anahtar teslimi götürü bedel üzerinden akdedilmiştir. Bu işe ilişkin olarak 13/02/2015 tarih ve 30934976-000-953 sayılı onayla … TL tutarında iş artışı yapıldığı görülmüştür. İş artış onayı ve eki belgelerin incelemesi neticesinde; iş artışının tutarı hesap edilirken, artan ve eksilen imalat tutarının her ikisinin de Çevre ve Şehircilik Bakanlığı 2012 yılı birim fiyatları esas alınarak belirlendiği, iş artış kalemleri için belirlenen bu tutarlar üzerinden yüzde 18 tenzilat yapıldığı, ancak eksilen imalat tutarının, sözleşme bedelinin yaklaşık maliyete oranlanması ile bulunan oranın, eksilen imalat tutarıyla çarpılması suretiyle hesap edildiği, dolayısıyla iş eksiliş tutarının Çevre ve Şehircilik Bakanlığı 2012 Yılı birim fiyatları üzerinden yüzde 32,6 tenzilatla hesaplandığı anlaşılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24. maddesinde;

“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise %20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.” denilmektedir.

İşe ait sözleşmenin 27. maddesinde iş artışı, eksilişi ve işin tasfiyesi konularında ve 28. maddesinde sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedelinin hesabı konusunda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22. Maddesinde ise iş artışı dolayısıyla ortaya çıkan iş kalemlerinin fiyatlarının yeni birim fiyat yapılması sistemi içerisinde tespit edilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.

İş artışı gerekli olduğunda, artışa isabet eden iş kalemlerinin miktar ve birim fiyatlarının hesaplanması, aynı şekilde mezkur 22. madde uyarınca hesaplama paralelliği sağlanması açısından eksilen iş kalemlerinin de miktar ve birim fiyatlarının belirlenmesi gerekmektedir.

Nitekim Yüksek Fen Kurulunun, anahtar teslimi götürü bedel yapım işlerinde ortaya çıkan fiyat anlaşmazlığına ilişkin olarak, 23/03/2011 tarih ve 2011/5 sayılı ve 08/08/2011 tarih ve 2011/8 sayılı Kararlarında; yapımından vazgeçilen iş kalemlerine ait birim fiyatların, sözleşme eki YİGŞ’nin 22. maddesinin kıyasen uygulanması suretiyle, bu maddede öngörülen usul ve esaslar doğrultusunda tespit edilmesine karar verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat ve açıklamalar değerlendirildiğinde, anahtar teslimi götürü bedel işlerde bir iş artışı yapılmasına lüzum görüldüğünde, artan ve eksilen imalatların Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22. maddesi hükmü çerçevesinde aynı yöntemle hesaplanması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle artan ve eksilen imalat kalemlerinin her ikisinin de aynı birim fiyat yöntemiyle hesaplanması, dolayısıyla artan ve eksilen imalatların her ikisine de aynı tenzilatın uygulanması gerekmektedir.

…