İddiaların İdareye Yapılan Şikâyet Başvurusunda Yer Almaması

İddiaların İdareye Yapılan Şikâyet Başvurusunda Yer Almaması

Karar No              : 2020/UH.II-1739

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/430732 İhale Kayıt Numaralı “Ulaşım ve Taşıma Hizmetleri İçin Araç Kiralama Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gaziantep Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 22.09.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ulaşım ve Taşıma Hizmetleri İçin Araç Kiralama Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Şark Organizasyon ve Danışmanlık Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin 16.09.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 02.10.2020 tarih ve 43813 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.10.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

aşvuruya ilişkin olarak 2020/1522 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

…

5) İhale kapsamında araçlardan 30 adet binek aracın model yıllarının en az 2019 olmasının istenildiği, amortisman oranları listesinde söz konusu araçların tamamının amortisman ömrünün 5 yıl olduğu için işin bitiş süresi olan 2023 yılından 5 yıl geriye gidildiğinde 2018 model ve üzeri düzenleme yapılmış olması gerekirken 2020 yılı ilan tarihine göre 2019 model araç istenilmesinin kamu zararı oluşturacağı, ihaleye katılımı daraltacağı, ayrıca ihale kapsamında çalıştırılacak araçların farklı model yıllarında istenmesinin geçmiş dönemde bu işi yürüten yüklenicinin elindeki mevcut araç parkuruna göre mi ihaleye çıkıldığı noktasında şüphe oluşturduğu,

6) Teknik Şartname’nin 2.6.’ncı maddesinde “Tüm araçların Adblue ihtiyacı yükleniciye ait olup idare tarafından Adblue için herhangi bir ödeme yapılmayacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, Adblue yakıt katkı maddesi türü olduğundan ve araçların yakıtının idareye ait olmasından dolayı bu yakıt katkı maddesinin de yakıtla birlikte idare tarafından karşılanması gerektiği,

7) Teknik Şartname’nin 3.10’uncu maddesinin son paragrafında                                                                          “… trafik cezaları vb. tüm giderler yükleniciye aittir.” ifadelerinin yer aldığı, sürücüsü yükleniciye ait olan 92 aracın trafik cezalarının yükleniciye ait olması anlaşılır bir konu olmakla beraber idare personeli tarafından kullanılacak olan 103 aracın sürücülerinden kaynaklanan trafik cezalarının yüklenici tarafından ödenmesinin anlaşılır olmadığı, 36 ay boyunca hangi aracın ne kadar ceza alacağı bilinebilir olmadığından buna ilişkin maliyet hesabının yapılamayacağı, bu nedenle sürücüsü idarece belirlenecek araçların sürücüsünden kaynaklanan trafik cezalarının, ilgili sürücü tarafından ödenmesine imkan tanıyacak şekilde teknik şartname düzenlemesi yapılması gerektiği,

8) Teknik Şartname’nin 6.4’üncü maddesinin son paragrafında “…ve köprü, otoban vb. geçiş ücretlerinden yüklenici sorumludur.” ifadesinin yer aldığı, hangi aracın ne kadarlık bir bedelle köprü ve otoban geçişi yapacağı bilinmediğinden buna ilişkin maliyet hesabının yapılamayacağı, bu maddenin köprü ve otoban geçiş ücretlerinin idarece karşılanacağı şekilde düzeltilmesi gerektiği,

9) Teknik şartnamede araçların aylık ortalama ne kadar km yapacağı konusunda herhangi bir bilginin bulunmadığı, bu nedenle araçlara ne kadar bakım yapılacağının bilinemeyeceği ve bakım maliyetine ilişkin hesap yapılamayacağı,

Yukarıdaki sözü edilen gerekçeler nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

5) Başvuru sahibinin 5, 6, 7, 8 ve 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin anılan Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiş ve şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu açıkça ifade edilmiştir.

 Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla idareye şikâyet başvurusu yapılabileceği, anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde ise idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabileceklerin Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 15’inci maddesinde “…(2) İdareye başvuruda bulunulması gerekirken doğrudan Kuruma yapılan başvurular ile idareye başvurulmuş olmakla birlikte Kurumun haberdar edilmesine yönelik başvurular veya idarenin on günlük karar alma süresi beklenilmeden yapılan başvurular ihaleyi yapan idareye gönderilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlere karşı olarak dava açılmadan önce genel olarak iki aşamalı bir idari başvuru yolunun öngörüldüğü, aday, istekli veya istekli olabileceklerin öncelikle ihaleyi yapan idareye başvuru yapması gerektiği, şayet şikâyet üzerine alınan karar uygun bulunmaz veya şikâyet üzerine idarece herhangi bir karar alınmaz ise Kamu İhale Kurumu’na başvuruda bulunulabileceği anlaşılmaktadır.

Bu usulün amacı ise başvuru sahibinin iddialarının öncelikle idarenin değerlendirmesinden geçerek, uygun görülen hususlarda gerekli düzeltmenin idare tarafından yapılması, uyuşmazlığın devam ettiği konularda ise idarenin cevabıyla birlikte uyuşmazlığın Kurumun önüne getirilmesidir. Anılan usulün doğal bir gereği ise şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmemesidir. Çünkü idarenin değerlendirmesine sunulmayan, cevap veya açıklaması alınmayan bir hususun itirazen şikâyet başvurusuna dahil edilmesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda açıklanan iki aşamalı başvuru sistematiğine uygun düşmemektedir.

Nitekim İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez” hükmü ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “…İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması da şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği (şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç) anlaşılmaktadır. Bu itibarla, başvuru sahibinin 16.09.2020 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, söz konusu iddialara şikâyet başvurusunda yer verilmediği anlaşılmıştır. Anılan iddiaların idareye yapılan şikâyet başvurusunda yer almamasından dolayı başvuru sahibinin söz konusu iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm gereği şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca ihale dokümanına yönelik söz konusu iddiaların ilk olarak 02.10.2020 tarihinde Kurum’a yapılan itirazen şikayet başvurusuna konu edildiği, yukarıda yer verilen İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 15.2’nci maddesine göre idareye şikayete konu edilmeyen iddialar bakımından başvurunun idareye gönderilmesi gerekmekle birlikte başvuru sahibinin ihale dokümanını 16.09.2020 tarihinde indirdiği ve ihale dokümanına yönelik aykırılık iddialarına ilişkin hususların 10 gün içinde ve her halükarda ihale tarihinden (22.09.2020) üç iş günü öncesinde en geç 16.09.2020 tarihinde idareye şikayet başvurusunda konu edilebileceği, Kurum’a yapılan itirazen şikayet başvuru tarihi itibarı ile idareye şikayet başvurusunda konu edilmeyen iddialar yönünden anılan Yönetmelik maddesine göre işlem yapılması halinde söz konusu iddialara yönelik başvurunun süresinde yapılmadığı sonucunun ortaya çıkacağı anlaşılmış olduğundan iddialar süre yönünden de uygun bulunmamıştır.

onuç olarak, başvuru sahibinin 2’nci ve 4’üncü iddiaları kapsamında yapılan incelemede mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenn iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

nılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.