İhale Dokümanına Yönelik Aykırılık İddialarına İlişkin Hususların 10 Gün İçinde Ve Her Halükârda İhale Tarihinden Üç İş Günü Öncesinde İleri Sürülmesi Gerekmektedir

Karar No              : 2021/MK-353

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/622965 İhale Kayıt Numaralı “Ankara Aile, Çalışma Ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne Bağlı Çocuk Kuruluşları İle Kadın Konukevi Müdürlüklerinin, Kuruluş Mutfağında Ve Yüklenici Firmanın Mutfağında Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Dağıtım Ve Servisi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

KARAR:

Ankara Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından yapılan 2020/622965 ihale kayıt numaralı “Ankara Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne Bağlı Çocuk Kuruluşları İle Kadın Konukevi Müdürlüklerinin, Kuruluş Mutfağında ve Yüklenici Firmanın Mutfağında Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Servisi” ihalesine ilişkin olarak Elpa Temizlik Sosyal Hizm. Bilg. İnsan Kayn. Sağ. Hizm. İnş. Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 03.02.2021 tarihli ve 2021/UH.II-277 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Elpa Temizlik Sosyal Hizm. Bilg. İnsan Kayn. Sağ. Hizm. İnş. Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 2. İdare Mahkemesinin 17.03.2021 tarihli ve E:2021/338, K:2021/463 sayılı kararı ile davayı reddetmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesinin 09.06.2021 tarihli ve E:2021/2250, K:2021/2150 sayılı kararında “Dava konusu Kurul kararında yer alan 1., 2., 3., 5., 6., 7. iddialar ile 4. iddianın “Özel gün menüsü için herhangi bir örnek menü listesi hazırlanmadığı, bu durumun teklif vermeye engel olduğu”na ilişkin kısmı ve 8. iddianın “Gıda Malzemeleri Teknik Şartnamesi’nde elma ve balık girdilerinin gramajları arasında çelişki bulunduğu”na ilişkin kısmı yönünden Mahkeme kararında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

Dava konusu Kurul kararında yer alan 4. iddianın “iki haftalık örnek menüye Teknik Şartname’de yer verilmemesinin mevzuata aykırı olduğu, teklif fiyatının örnek menüye göre değil, Teknik Şartname’de yer alan gramaj listelerine göre hazırlanması gerektiği, ancak birim fiyat teklif cetvelinde yer alan yemek miktarlarının net olmadığı”na ilişkin kısmı ile 8. iddianın “uskumru balığı için cins belirtilmesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne aykırı olduğu”na ilişkin kısmı ve 9.,10., 11., 12., 13., 14. iddialar yönünden yapılan incelemede;

Aktarılan mevzuata göre, ihale ilanında yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik ve ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihten başlayarak 10 gün olduğu; ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin aktarılan süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği; ayrıca 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların incelenmesinin gerektiği, Kanun’da sayma suretiyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu’nun, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarını, bu iddiaların şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelemesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Davacının itirazen şikâyet dilekçesinde, dava konusu Kurul kararındaki 4. iddianın, “iki haftalık örnek menüye Teknik Şartname’de yer verilmemesinin mevzuata aykırı olduğu, teklif fiyatının örnek menüye göre değil, teknik şartnamede yer alan gramaj listelerine göre hazırlanması gerektiği, ancak birim fiyat teklif cetvelinde yer alan yemek miktarlarının net olmadığı”na ilişkin kısmı ile 8. iddianın “uskumru balığı için cins belirtilmesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne aykırı olduğu”na ilişkin kısmına yer verildiği, ayrıca; “(9)Teknik Şartname uyarınca çupra balığının 250 gr olması gerekmekte olup, 250 gr çupra balığı getirmenin hayatın olağan akışına uygun olmadığı, 240 gr getirilmesi hâlinde ceza uygulanmasının kaçınılmaz olduğu, bu nedenle ceza uygulanmasının akla ve vicdana uygun düşmediği,”; “(10)Teknik Şartname’nin makine ve teçhizata ilişkin düzenlemelerinde, idarenin olup yükleniciye teslim edilecek makine, ekipman ve cihazların bakımının ve kalibrasyonunun yaptırılması sorumluluğunun yüklenici üzerinde olduğunun belirtildiği, ancak bunların marka ve modelinin belirtilmediği, bu durumun teklif hazırlanmasını imkânsız hâle getirdiği,”; “(11)Teknik Şartname’de tüm ürünlerin yerli malı olması gerektiği, ancak ihtiyaca göre ithal ürünlerin de talep edileceği düzenlemesinin yerli ve ithal mallar arasındaki fiyat farkı sebebiyle teklif hazırlamaya engel olduğu”; “(12)Kullanılacak tüm ürünlerin muayene edileceği hakkındaki düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,”; “(13)Muayene sırasında meydana gelecek zararlardan satıcı firmanın sorumlu olduğu düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu,”; “(14)Engelli personel çalıştırılmasına yönelik düzenleme yapılmadığı, birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmadığı, bu durumun mevzuata aykırı olduğu” yönündeki iddialara yer verildiği, önceki aşamalarda bu iddiaların ileri sürülmediği görülmektedir.

Bu durumda, başvuru sahibinin ihale dokümanını 17/12/2020 tarihinde EKAP üzerinden indirdiği ve uyuşmazlık konusu ihalenin 23/12/2020 tarihinde gerçekleştirildiği, ihale dokümanına yönelik aykırılık iddialarına ilişkin hususların 10 gün içinde ve her halükârda ihale tarihinden üç iş günü öncesinde en geç 17/12/2020 tarihinde idareye şikâyete konu edilebileceği, ihale dokümanına yönelik mezkur iddiaların ihale tarihinden 8 gün sonra ilk kez 31/12/2020 tarihinde Kurum’a yapılan itirazen şikâyet başvurusuna konu edildiği, her ne kadar şikâyet başvurusuna konu edilmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürüldüğü gerekçesiyle başvurunun şekil yönünden reddinde hukuka uygunluk bulunmasa da, söz konusu iddialara yönelik başvurunun dokümana itiraz niteliğinde olduğu göz önüne alındığında süresinde yapılmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu işlemde bu iddiaların süre yönünden uygun bulunmamasında hukuka aykırılık, bu iddialar yönünden de davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.” ifadeleri kullanılarak, mahkeme kararının farklı gerekçe ile onanmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 03.02.2021 tarihli ve 2021/UH.II-277 sayılı kararının,  4’üncü iddiasının “iki haftalık örnek menüye Teknik Şartname’de yer verilmemesinin mevzuata aykırı olduğu, teklif fiyatının örnek menüye göre değil, Teknik Şartname’de yer alan gramaj listelerine göre hazırlanması gerektiği, ancak birim fiyat teklif cetvelinde yer alan yemek miktarlarının net olmadığı”na ilişkin kısmı ile 8. iddiasının “uskumru balığı için cins belirtilmesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne aykırı olduğu”na ilişkin kısmı ve 9, 10, 11, 12, 13, 14’üncü iddialarının şekil yönünden reddine ilişkin değerlendirmelerinin iptaline,

2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun, 03.02.2021 tarihli ve 2021/UH.II-277 sayılı kararının, şekil yönünden yapılan değerlendirmeler dışındaki değerlendirmelerinin hukuki geçerliğini koruduğu anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.