İhale Konusu İşte Çalıştırılacak Personelin Sahip Olması Gereken Niteliklere İlişkin İdarece Yapılacak Düzenlemelerin Emredici Mevzuat Hükümlerine Aykırı Olmaması Gerekir

Karar No              : 2022/UH.I-622

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/178831 İhale Kayıt Numaralı “2 (İki) Yıllık Silahsız Özel Güvenlik Hizmet Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 26.04.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2 (İki) Yıllık Silahsız Özel Güvenlik Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak CMG Öz. Güv. ve Kor. Hiz. A.Ş.nin 20.04.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.04.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.05.2022 tarih ve 21490 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.05.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/458 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Teknik Şartname’nin “Özel Güvenlik Görevlilerinde Aranacak Şartlar ve Nitelikler” başlıklı 6’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında, özel güvenlik personellerinin işe başlama tarihinde 36 yaşından gün almamış olması gerektiğinin belirtildiği, bahse konu düzenlemenin Anayasa’nın “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49’uncu maddesi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci ve “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddelerine aykırılık teşkil ettiği,

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 39’uncu maddesinde “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.

Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” hükmü,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesinde “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz…” hükmü,

Bahse konu Kanun’un “Çalıştırma yaşı ve çocukları çalıştırma yasağı” başlıklı 71’inci maddesinde “On beş yaşını doldurmamış çocukların çalıştırılması yasaktır. Ancak, on dört yaşını doldurmuş ve zorunlu ilköğretim çağını tamamlamış olan çocuklar; bedensel, zihinsel, sosyal ve ahlaki gelişmelerine ve eğitime devam edenlerin okullarına devamına engel olmayacak hafif işlerde çalıştırılabilirler. On dört yaşını doldurmamış çocuklar ise bedensel, zihinsel, sosyal ve ahlaki gelişmelerine ve eğitime devam edenlerin okullarına devamına engel olmayacak sanat, kültür ve reklam faaliyetlerinde yazılı sözleşme yapmak ve her bir faaliyet için ayrı izin almak şartıyla çalıştırılabilirler…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yer ve su altında çalıştırma yasağı” başlıklı 72’nci maddesinde “Maden ocakları ile kablo döşemesi, kanalizasyon ve tünel inşaatı gibi yer altında veya su altında çalışılacak işlerde onsekiz yaşını doldurmamış erkek ve her yaştaki kadınların çalıştırılması yasaktır.” hükmü,

Söz konusu Kanun’un “Gece çalıştırma yasağı” başlıklı 73’üncü maddesinde “Sanayie ait işlerde onsekiz yaşını doldurmamış çocuk ve genç işçilerin gece çalıştırılması yasaktır.

Onsekiz yaşını doldurmuş kadın işçilerin gece postalarında çalıştırılmasına ilişkin usul ve esaslar Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikte gösterilir.” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un “Özel güvenlik görevlilerinde aranacak şartlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “Özel güvenlik görevlilerinde aşağıdaki şartlar aranır:

…

c) 18 yaşını doldurmuş olmak.

…

f) Görevin yapılmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı ile engelli bulunmamak…” hükmü,

Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in “Özel Güvenlik” başlıklı 7’nci maddesinde “Kanun kapsamında özel güvenlik, kişiler tarafından özel güvenlik görevlisi istihdam edilerek; kurum veya kuruluş bünyesinde özel güvenlik birimi kurularak veya özel güvenlik şirketlerinden hizmet satın alınmak suretiyle sağlanabilir. Özel güvenlik hizmetinin ne şekilde sağlanacağı kişi veya kuruluşlar tarafından belirlenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sağlık Şartları” başlıklı 18’inci maddesinde “Özel güvenlik görevlisi çalışma izni verilebilmesi için, Kanunun 10 uncu maddesinde sayılan şartların yanı sıra aşağıda belirtilen hususları kapsayacak şekilde, bir hastaneden veya yeterli bir sağlık kuruluşundan alınan “özel güvenlik görevlisi olur” ibareli sağlık raporu istenir.

a)Psikiyatri: Psikiyatrik bir hastalık veya kişilik bozukluğu (Psikopati); alkol ve uyuşturucu bağımlılığı olmamak.

b) Nöroloji: Özel güvenlik hizmetini yerine getirmesine engel teşkil edebilecek nörolojik rahatsızlığı olmamak.

c) Göz: Körlük veya gece körlüğü olmamak.

d) Kulak Burun Boğaz (KBB): Özel güvenlik hizmetini yapmasını engel teşkil edebilecek işitme kaybı olmamak.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Eğitim Programı” başlıklı 33’üncü maddesinde “…Özel güvenlik görevlisi istihdam edenler, personelin fiziki yeterliliğinin görev müddetince sürmesini sağlamakla yükümlüdür…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde “(1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez.

(2) Çalıştırılacak personelin nitelikleri ve deneyim süresi ile bunları tevsik edecek belgelere ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılır… Personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel durumu” başlıklı 66’ıncı maddesinde “66.1. Hizmet alımı ihalelerinde, personele yönelik yeterlik kriteri belirlenemeyecek ve bu kapsamda aday veya isteklilerden personele ilişkin herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesi uyarınca, idarece ihtiyaç duyulması halinde ihale konusu işin ifası sırasında istihdamı öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilecek, yine idarece gerek görülmesi halinde personelin niteliklerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler ile deneyim süresine ilişkin düzenlemeye teknik şartnamede yer verilecektir. Teknik şartnamede yapılan personele ilişkin düzenlemede personelin niteliği ve/veya deneyim süresi ile ilgili bazı belgeler istenmiş ise bu belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulacaktır.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 2 (İki) Yıllık Silahsız Özel Güvenlik Hizmet Alımı İşi

…

e) Miktarı: 45 (Kırk Beş) Kişi Silahsız Özel Güvenlik Personeli…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 5’inci maddesinde “…5.12. yüklenici, 5188 sayılı Kanun’un uygulanmasına ilişkin yönetmeliğin 8 ve 16’ıncı maddeleri gereğince, çalıştırılacak olan özel güvenlik görevlileri ile ilgili olarak aşağıda belirtilen belgeleri sözleşme imzalanmasını müteakip 20 (yirmi) gün içinde idareye ve istenmesi halinde valiliğe vermekle yükümlüdür.

…

b) “Silahsız Özel Güvenlik Görevlisi Olur” veya “Silahlı Özel Güvenlik Görevlisi Olur” ibareli Sağlık Kurulu Raporu (Tam teşekküllü devlet hastanesinden alınacak)

…

5.23. Yüklenici, çalıştırdığı personellerin çalışma şartlarını koruyup koruyamadıkları hususunda gerekli çalışmayı yaparak idareye periyodik bilgi verilmesini sağlayacaktır…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Özel Güvenlik Görevlilerinde Aranan Şartlar ve Nitelikler” başlıklı 6’ncı maddesinde “6.1. Yüklenici tarafından yukarıdaki iş yerlerimizde (görev alanlarında) çalıştırılacak özel güvenlik görevlilerinin; 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ve Kanun’un uygulanmasına ilişkin yönetmelikte belirtilen şartları taşıması, Silahlı veya Silahsız Özel Güvenlik Temel Eğitimi Sertifikasını almış olması, fiziki ve ruhsal bir özrünün bulunmaması şartlan aranacaktır.

…

6.3. İdareye işe başlama tarihinde 36 (otuz altı) yaşından gün almamış olmak, (Kuruluşumuzda mevcut görev yapmakta olan yüklenici özel güvenlik personellerinde bu şart aranmayacaktır.)…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları incelendiğinde,  özellik arz eden bazı durumlarda belirli yaş ve cinsiyet gruplarının belirli hallerde ve işlerde çalıştırılmasına 4857 sayılı İş Kanunu’nda kısıtlama getirildiği görülmekle birlikte, anılan Kanun’da özel güvenlik görevlilerine ilişkin herhangi bir yaş sınırlaması getirilmediği, Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’te ise özel güvenlik görevlisi olmak için koşulan şartlar arasında “18 yaşını doldurmuş olmak” şartı ile “Görevin yapılmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı ile engelli bulunmamak” şartlarının bulunduğu, ayrıca özel güvenlik görevlisi çalışma izni verilebilmesi için anılan Yönetmelik’in 18’inci maddesinde belirtilen sağlık raporunun alınması gerektiği; özel güvenlik görevlisi istihdam edenlerin, personelin fiziki yeterliliğinin görev müddetince sürmesini sağlamakla yükümlü olduğu anlaşılmaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesinde; ihale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve özelliklerinin dokümanda belirtileceği, ancak idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Bu bağlamda, ihale konusu işte çalıştırılacak personelin sahip olması gereken niteliklerin belirlenmesi hususunda idarelerin takdir yetkisinin bulunduğu anlaşılmakla birlikte; ihale dokümanında personelin eğitim, iş deneyimi, fiziksel özellikleri, yaşı gibi niteliklere ilişkin olarak idarece yapılacak düzenlemelerin, emredici mevzuat hükümlerine aykırı olmaması, çalışma hakkını sınırlamaması ve ihale konusu işin niteliğinin gerektirdiği ölçüde olması zorunluluk arz etmektedir.

İnceleme konusu ihalenin 2 yıl süre için 45 adet silahsız özel güvenlik personeli hizmeti alımına ilişkin olduğu, Teknik Şartname’de bahse konu personelin işe başlama tarihinde 36 yaşından gün almamış olması gerektiği yönünde düzenleme yapıldığı anlaşılmış olup, idare tarafından şikayet başvurusuna verilen cevapta; anılan düzenlemenin, ihale konusu işte çalıştırılacak personelin işin niteliği gereği sahip olması gereken fiziki ve mental unsurları karşılaması amacıyla yapıldığı belirtilmekteyse de, söz konusu fiziki ve mental unsurlara sahip olunduğunu gösteren ve Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in “Sağlık Şartları” başlıklı 18’inci maddesi uyarınca düzenlenen “özel güvenlik görevlisi olur” ibareli sağlık raporunun, sözleşmenin imzalanmasını müteakip 20 (yirmi) gün içinde yüklenici tarafından idareye teslim edilmesinin zorunlu olduğu, dolayısıyla çalıştırılacak personelin yaşından bağımsız olarak işin niteliğinin gerektirdiği fiziki ve mental unsurlara sahip olması gerektiğinin açık olduğu tespit edildiğinden, ihale dokümanında, herhangi bir ayrım gözetilmeksizin, çalıştırılacak tüm personelin işe başlama tarihinde 36 yaşından gün almamış olması gerektiği yönünde yapılan düzenlemenin işin mahiyetine uygun ve ölçülü bir kriter olmadığı ve hizmetin niteliği kapsamında herhangi bir makul gerekçe ortaya konulmaksızın belirlendiği, bu surette idarenin takdir yetkisi sınırının aşıldığı ve söz konusu düzenlemenin, 5188 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde yer alan niteliklere sahip kişilerin çalışma hak ve imkânlarını ortadan kaldırdığı, bu kapsamda başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.