İtirazen Şikâyet Başvurusundaki İddialarının Şikâyet Aşamasında Öne Sürülüp Sürülmediğine Bakılmaksızın, İşin Esasına Girilerek İncelenmesi Gerektiği

İtirazen Şikâyet Başvurusundaki İddialarının Şikâyet Aşamasında Öne Sürülüp Sürülmediğine Bakılmaksızın, İşin Esasına Girilerek İncelenmesi Gerektiği

Karar No              : 2020/MK-10

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/307991 İhale Kayıt Numaralı “Manyetik Rezonans Görüntüleme Ve Raporlama” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

KARAR:

Çanakkale İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan  2019/307991 ihale kayıt numaralı “Manyetik Rezonans Görüntüleme Ve Raporlama” ihalesine ilişkin olarak, Sıemens Healthcare Sağlık A.Ş. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 05.09.2019 tarihli ve 2019/UH.II-1087 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Sıemens Healthcare Sağlık A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 19.12.2019 tarihli E:2019/1950, K:2019/2501 sayılı kararında “1) Manyetik Rezonans Görüntüleme Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi’nin “Magnet Sistemi” başlıklı 1.2’nci maddesine yönelik değişiklik yapılması gerektiği yönündeki iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede:

Anılan teknik şartnamede “Sistemin tipik magnet homojenitesi 40 cm DSV’de ise en fazla 1.0 ppm olacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, davacı şirket tarafından bu düzenlemenin rekabeti engellediği, ppm değerindeki farklılığın cihazın özelliğinden değil ölçüm metodunun farklı olmasından da kaynaklanabileceği, 1,1 ppm olması durumda cihazın işlevinde bir değişiklik olmayacağı iddiasıyla başvuruda bulunulduğu, Kamu İhale Kurulu’nca yapılan incelemede ise, idarenin takdir yetkisinin olduğu, itirazen şikayete konu başvuruda şirketin ihaleye katılabilmek için değişiklik yapılmasını istediği ve rekabeti engellemediği gerekçeleriyle itirazen şikayet başvurusunun reddedildiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56. maddesinde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak görüş alınabileceğinin hüküm altına alındığı, ancak idarece yapılan incelemede; ihaleye konu bu maddenin özel uzmanlık gerektiren teknik bir inceleme ile çözümlenmesi gerekirken bu yola başvurulmadığı, soyut ve dayanağı olmayan sebeplerle başvurunun reddedildiği, ilgili kanun maddesine aykırı olarak işlemin tesis edildiği görülmektedir.

Bakılan uyuşmazlıkta; her ne kadar davalı idare tarafından, başka bir itirazen şikayet başvurusuna ilişkin olarak verilen kurul kararına dayanak olarak alınan akademik kuruluş görüşü olduğundan bahsedilerek başvurunun reddedildiği ileri sürülmüş ise de; dava konusu şartnamede belirtilen hususta spesifik olarak belirtilerek görüş alınması gerektiği, benzer bir hizmet alımı şeklinde nitelendirilerek işlem tesis edilemeyeceği, bu sebeple uyuşmazlıkla ilgili teknik görüş alınmadan tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

2) Teknik Şartname’nin “Magnet Sistemi” başlıklı 1.2’nci maddesindeki düzenlemenin tek bir markaya (GE SİGNA EXPLORER) ait ürünü işaret ettiği iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede:

Davacı şirket tarafından, bu düzenlemenin tek bir markayı işaret ettiği, bu sebeple değiştirilmesi gerektiği iddiası üzerine yapılan incelemede; söz konusu hususun idareye yapılan şikâyet başvurusuna konu edilmediği, idareye şikayet dilekçesinde mevcut şartnamenin tek bir markayı işaret ettiğine yönelik ifadenin bulunmadığı belirtilerek, söz konusu itirazın şekil yönünden reddedildiği anlaşılmaktadır.

Olayda; söz konusu başvuru her ne kadar şekil yönünden reddedilmiş ise de; Danıştay’ın yerleşik içtihatlarında da belirtildiği üzere Kanunun bu şekilde bir sınırlama öngörmediği, Kamu İhale Kurulu tarafından, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın, işin esasına girilerek incelenmesi gerektiğinden, söz konusu itirazen şikayet başvurusunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Bu durumda; yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri, yargı kararları ve kurul kararları birlikte değerlendirildiğinde, davacının itirazen şikayet başvurusuna konu ettiği iki iddianın reddine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 05.09.2019 tarihli ve 2019/UH.II-1087 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 1’inci iddiasının esasının yeniden incelenmesine,

3- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 2’nci iddiasının esasının incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.