Sözleşme Tasarısında Özel Aykırılık Ve Ağır Aykırılık Hallerinin Ayrı Ayrı Tanımlanması Gerekir

22 Temmuz 2022 İhale Danışmanı, İhale Danışmanı Ankara Sözleşme Tasarısında Özel Aykırılık Ve Ağır Aykırılık Hallerinin Ayrı Ayrı Tanımlanması Gerekir için yorumlar kapalı 142 Views

Karar No : 2022/UH.II-841

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/474776 İhale Kayıt Numaralı “Dsi 17 Bölge Müdürlüğü (Van) Şoförlü Taşıt Kiralama” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri 17. Bölge Müdürlüğü tarafından 21.06.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Dsi 17 Bölge Müdürlüğü (Van) Şoförlü Taşıt Kiralama” ihalesine ilişkin olarak İsa Araç Kiralama Hizmetleri Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 15.06.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.06.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.06.2022 tarih ve 30128 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.06.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/666 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

2) Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.1’inci maddesinde on binde 0,3 ceza oranının düzenlenmesine rağmen 16.1.2’nci maddesinde farklı ceza oranlarının düzenlenmesinin belirsizlik ve tereddüt doğurucu nitelikte olduğu ve sözleşmenin uygulanması aşamasında farklı uygulamalara sebebiyet verebileceği, dolayısıyla Sözleşme Tasarısı’nda yer verilen düzenlemelerin mevzuata aykırılık teşkil ettiği, ihale kapsamında yüklenici firmaya uygulanacak ceza oranlarının listesine bakıldığında birbirini takip eden cezaların dokümanda düzenlendiğinin görüleceği, ihale mevzuatına aykırılık teşkil eden bu ceza ve oranlarının yüklenici firmanın işi sürdürebilirliği açısından olumsuz bir durum ortaya çıkaracağı,

Ayrıca anılan Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesinde “…Teknik şartnamenin 4. maddesinde belirtilen aykırılık hallerinin toplamda 500’den fazla olması halinde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.” düzenlemesine yer verildiği, hem ceza kesilip hem de işin feshedilmesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır.

İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. Mal ve hizmet alımlarında, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

İhale İlan tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır.26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

…

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………..

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Anılan Tip Sözleşme Tasarısı’nın söz konusu maddesine yönelik 26 no’lu dipnotta “Kısmi kabul öngörülen işlerde madde metnine “Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, ceza, sözleşmenin süresinde tamamlanmayan kısmına tekabül eden bedel üzerinden kesilecektir.” cümlesi eklenecektir.

26.1. Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.

26.3. Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarece ihale dokümanı arasında verilen Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 0,3’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

…

Teknik şartnamenin 4. maddesinde belirtilen aykırılık hallerinin toplamda 500’den fazla olması halinde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30?unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30?unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesine,

Teknik Şartname’nin “Aykırılık halleri” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.1. Şoförlerin İdarece belirlenecek olan iş yerinde bulunma (mazeretsiz) saatine göre 10 dakika üzerindeki gecikmelerinde,

4.2. Herhangi bir nedenle (taşıtın bakım ve onarım yapılmaması vb. sebeplerle) çalışamaması,

4.3. Senelik ve yasal izinleri haricinde herhangi bir nedenle şoförün işe gelmemesi sonucu, taşıtın ve şoförün günlük ücreti ödenmez ve hizmet alınamayan her gün için ayrı ayrı,

4.4. Bu şartnamenin 2.3, 2.5.4, 2.11,2.15, 2.17, 2.20, 2.21, 2.22, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.10, 3.11, 3.12, 3.13, 3.14, 6.1, 6.2, 6.3, 6.4, 6.5, 6.6 maddelerinde belirtilen şartların yerine gelmemesi durumunda uyulmayan her bir taşıt/şoför için her gün ve her bir madde için ayrı ayrı,

4.5. Bu şartnamenin 2.1, 2.7, 2.8, 2.9, 2.10, 2.12, 2.13, 2.18, 2.19, 2.23, 6.7, 6.8 maddelerinde belirtilen şartların yerine getirilmemesi durumunda uyulmayan her bir taşıt/şoför için her gün ve her bir madde için ayrı ayrı,

4.6. 3.9 maddesinde belirtilen taşıt takip sistemi arızalandığı ve 10 gün içerisinde mazeretsiz olarak tamir edilmediğinde, arızalı her gün için, arızalı taşıt başına,

Yukarıda belirtilen 4. maddede yer alan aykırılık hallerinin oluşması durumunda Sözleşmenin “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16. maddesinde belirtilen cezalar uygulanacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin, 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının sözleşme bedelinin %1’den fazla olmayacak şekilde bir oran belirleneceği, aynı fiilin tekrarı halinde bu oranın %50 artırımlı uygulanacağı; 16.1.2 numaralı bendinde yer alan düzenleme ve bu bende ilişkin 26.1, 26.2 ve 26.3 numaralı dipnotlarında yer alan açıklamalara göre Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2 numaralı bendinde yer alan tablonun Tip Sözleşmede yer aldığı şekliyle idarece doldurulması ve söz konusu tablo kapsamında ihale konusu işin ifası sırasında belirlenen aykırılık hallerinin oluşması durumunda ceza kesilmeden evvel ihtar yapılıp yapılmayacağının, aykırılık durumunda kesilecek ceza oranının ve 3’ten az olmamak üzere sözleşmenin feshini gerektirecek aykırılık sayısının idarece belirlenmesi; 16.1.3 numaralı bendinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği aykırılık hallerinin idarece belirlenerek listelenmesi gerekmektedir.

İdarece düzenlenen Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde ceza oranının sözleşme bedelinin on binde 0,3’ü olacak şekilde belirlendiği, 16.1.2’nci maddesinde ihtar yapılıp yapılmayacağı, sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayıları ile farklı olacak şekilde ceza oranlarının belirlenmesi ile birlikte söz konusu oranların 16.1.1’inci maddede belirlenen ceza oranından farklı olacak şekilde düzenlendiği, aynı Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesinde Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde belirtilen aykırılık hallerinin toplamda 500’den fazla olması halinde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedileceğinin düzenlendiği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri, açıklamalar ve tespitler bir arada değerlendirildiğinde; Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer verilmesi gereken ceza oranlarının 16.1.1’inci maddesinde yer verilmesi gereken ceza oranlarından farklı olacak şekilde belirleneceği, idarece yapılan düzenlemede de 16.1.2’nci maddede belirlenen ceza oranlarının 16.1.1’inci maddesinde yer verilen oranlardan farklı olduğu anlaşıldığından, söz konusu düzenlemelerin mevzuata aykırılık teşkil etmediği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde, bu madde kapsamında belirtilen aykırılık hallerinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği durumların belirtilmesi gerekmektedir. Ancak idarece bu durumlar net olarak ortaya koyulmadan Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde düzenlenen aykırılık hallerine yer verildiği, aykırılık sayısının toplamda 500’den fazla olması halinde protesto çekilmeksizin sözleşmenin feshedileceğinin düzenlenmiş olduğu görülmüştür.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2 ve 16.1.3’üncü maddesinin birbirinden bağımsız olarak özel aykırılık ve ağır aykırılık hallerini tanımlaması gerekmektedir. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde belirtilen aykırılık durumlarında cezai yaptırım ve devamında sözleşmenin feshi durumunu, 16.1.3’üncü maddesinde ise ağır aykırılık durumları ve bu durumda direkt sözleşmenin feshinin uygulanmasını sağlayacak şekilde düzenleme yapılması gerekirken, idarece anılan Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesinde “Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde belirtilen aykırılık halinin toplamda 500’den fazla olması” halinde sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği, anılan Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesi ile 16.1.2’nci maddesinde aynı hususların belirlendiği, dolayısıyla anılan Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesinin 16.1.2’nci maddesini kapsadığı ve bu durumun çelişkiye sebebiyet vereceği, yapılan düzenlemenin bu haliyle mevzuata aykırılık teşkil ettiği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.