Sözleşmenin Hangi Şartlarda Fesih Edileceğinin Net Olmadığı Ve Fazla Ödeme Karşılığı Kamu Zararı Oluşturmak Düzenlemesinin Ucu Açık Olduğu İddiası

8 Kasım 2021 İhale Danışmanı Ankara, İhale Danışmanlığı Sözleşmenin Hangi Şartlarda Fesih Edileceğinin Net Olmadığı Ve Fazla Ödeme Karşılığı Kamu Zararı Oluşturmak Düzenlemesinin Ucu Açık Olduğu İddiası için yorumlar kapalı 1,063 Views

Karar No : 2021/UH.I-1929

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/480685 İhale Kayıt Numaralı “Katı Atıkların Toplanması, Nakli ve Kent Temizliği İşlerinde Kullanılmak Üzere İş Makinesi ve Araç Kiralanması İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Küçükçekmece Belediye Başkanlığı Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğü tarafından 17.09.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Katı Atıkların Toplanması, Nakli ve Kent Temizliği İşlerinde Kullanılmak Üzere İş Makinesi ve Araç Kiralanması İşi” ihalesine ilişkin olarak Hayat Organizasyon ve Danışmanlık Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin 13.09.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.09.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.09.2021 tarih ve 44658 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.09.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1582 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

3) Sözleşme Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesinde cezai şart olarak belirtilen idareyi aldatıcı hususlar gerçekleştirerek fazla ödeme karşılığı kamu zararı oluşturmak düzenlemesinin ucu açık olduğu, hangi şartlarda sözleşmenin fesh edileceğinin net olarak düzenlenmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki olan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

…

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………..

………..” açıklaması,

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 3,00 dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

…

İdareyi aldatıcı hususlar gerçekleştirerek fazla ödeme karşılığı kamu zararı oluşturmak ve Yüklenici tarafından hizmet kapsamında temin edilecek araçların, sözleşmenin imzalanmasını müteakip 3 (üç) gün içerisinde idaremizin kurduğu kontrol teşkilatına, teknik şartnamede belirtilen özelliklere haiz olup, olmadığına ilişkin incelemelerini yapmak üzere, yetkili satıcı/ distribütör veya üreticiden alınmış araç ve üstyapı teknik belgeler ile birlikte araçlar eksiksiz teslim edilecektir. Araçların tamamının eksiksiz şekilde en geç 3 (üç) gün içinde kontrol teşkilatına teslim edilmemesi veya araçların eksiksiz şekilde temin edilerek işe süresinde başlanamaması….” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde 25 kez gerçekleşmesi halinde ihtar yapılmaksızın sözleşmenin feshini gerektiren 1 adet aykırılık halinin; işin devamı sırasında ihale konusu hizmet kapsamında çalıştırılacak araçlardan yükleniciden kaynaklanarak çalıştırılamaması olarak, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ise protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği aykırılık halinin; idareyi aldatıcı hususlar gerçekleştirerek fazla ödeme karşılığı kamu zararı oluşturmak ve yüklenici tarafından hizmet kapsamında temin edilecek araçların, sözleşmenin imzalanmasını müteakip 3 gün içerisinde idarenin kurduğu kontrol teşkilatına, teknik şartnamede belirtilen özelliklere haiz olup, olmadığına ilişkin incelemelerini yapmak üzere, yetkili satıcı/ distribütör veya üreticiden alınmış araç ve üstyapı teknik belgeler ile birlikte araçların eksiksiz şekilde en geç 3 gün içinde kontrol teşkilatına teslim edilmemesi veya araçların eksiksiz şekilde temin edilerek işe süresinde başlanamaması durumu olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede idarece Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde ceza uygulanacak aykırılık halleri ile aykırılık hallerinin kaç kez tekrar etmesi halinde sözleşmenin fesih edileceğinin açıkça düzenlendiği, diğer yandan 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği aykırılık hallerinden biri olarak belirlenen “idareyi aldatıcı hususlar gerçekleştirerek fazla ödeme karşılığı kamu zararı oluşturmak” düzenlemesinde; idareyi aldatıcı hususlar fiilinin sınırının, fazla ödeme karşılığı kamu zararı oluşturmak şeklinde çizildiği anlaşıldığından, iddia yerinde bulunmamıştır.