İstekli Sıfatını Kazanmak İçin Dahi Konusu Alanda Faaliyet Gösterilmesi Gerektiğine Dair Kurul Kararı

Karar No              : 2021/UH.II-1834

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/271568 İhale Kayıt Numaralı “2021-2022 Yılı Bir Yıl Süreyle Aşçılık, Garsonluk ve Temizlik İşçiliği” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

TİGEM Ceylanpınar Tarım İşletmesi Müdürlüğü tarafından 13.07.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2021-2022 Yılı Bir Yıl Süreyle Aşçılık, Garsonluk ve Temizlik İşçiliği” ihalesine ilişkin olarak Oska Mühendislik Elektrik İnşaat Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 16.08.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.08.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.08.2021 tarih ve 37875 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.08.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1359 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

4) İhale üzerinde bırakılan isteklinin ihale konusu alanda faaliyet gösterip göstermediğine ilişkin www.ticaretsicil.gov.tr adresinden yapılan sorgulamada Şanlıurfa Ticaret Sicil İl Müdürlüğüne kayıtlı olduğu ve ticari faaliyetine devam ettiğinin anlaşıldığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin Şanlıurfa Ticaret Sicil İl Müdürlüğünde yayınlanan 27.07.2020 tarih ve 10126 sayılı “Amaç ve Konu Değişikliği” başlıklı sicil gazetesi ile ilgili olarak ihale üzerinde bırakılan Nizip Akgün Petrol Nakliyat Gıda ve Hayvancılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi faaliyet konusu içerisinde “Personel Çalıştırılacağına dair herhangi bir hizmet alımına yönelik” gibi işleri yaptığına dair işleri yaptığına dair sicil bilgileri tablosunda beyan etmedikleri, ihale konusu alanda personel çalıştırılacağına dair herhangi bir hizmet alımına işlerin yer almadığı ve bu hususun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hükmi şahısların ehliyeti” başlıklı 137’nci maddesinde “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler.” hükmü (ultra vires) yer almakta iken, anılan Kanun’un 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile kaldırıldığı, yeni Kanun’un “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesi uyarınca ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da tüm bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin kalmadığı, ancak Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca istekli olabilecek sıfatını kazanmak için dahi ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamaları gerektiği, başvuruya konu uyuşmazlığın kamunun ihaleyle hizmet alımı sürecinde ortaya çıkması nedeniyle özel düzenleme olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun esas alınması gerektiği ve istekli olabilecekler için geçerli olan ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının isteklilerce de öncelikle sağlanması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine dair yeterlik bilgileri tablosundaki Ticaret Sicil Bilgileri bölümünde herhangi bir bilgi/belge girişi yapılmadığı, bu itibarla ihale konusu alanda faaliyet göstermediği ve istekli haiz olamayacağı, bu gerekçeyle söz konusu isteklinin tekliflinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

29.06.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hükmi şahısların ehliyeti” başlıklı 137’nci maddesinde “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler.” hükmü bulunmakta iken, anılan Kanun’un 13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile 01.07.2012 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırıldığı, yeni Kanun’un “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinin ikinci fıkrasında ise önceki Kanun’un aksine “Ticaret şirketleri, Türk Medeni Kanunu’nun 48’inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmünün getirildiği görülmektedir.

6102 sayılı Kanunla ultra vires  (yetki aşımı) ilkesinin kaldırılmasıyla ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmaktadır.

Ancak Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır. Bu bakımdan, ihale konusu alanda faaliyet gösterme şartı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 125’inci maddesi uyarınca kanuni istisna niteliğindedir.

Anılan mevzuat hükmü uyarınca, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için dahi ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamaları gerekmektedir.

İhale üzerinde bırakılan Nizip Akgün Petrol Nakliyat Gıda ve Hayvancılık Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin “www.ticaretsicil.gov.tr ” internet adresinden ulaşılan 27.07.2020 tarih ve 10126 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde yer alan şirketin ana sözleşmesi içerisindeki şirketin amaç ve konusu incelendiğinde “Petrol”, “Tarım ve Hayvancılık”, “Taşımacılık ve Otomotiv”, “Gıda ve İnşaat” ibarelerinin yer aldığı görülmüştür. Faaliyet konuları arasında işletmecilik de bulunduğu anlaşıldığından personel çalıştırmasına dayalı işler yapabileceği görülen isteklinin faaliyet alanının ihale konusu işe uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.